Prise de position de la plateforme luxembourgeoise STOP TTIP sur les sujets du tribunal d’arbitrage et de la protection des investisseurs

Action Solidarité Tiers Monde ; Aleba ; Bio-Lëtzebuerg – Vereenegung fir
Bio-Landwirtschaft Lëtzebuerg Asbl; Caritas Luxembourg ; Cercle de coopération
des ONG de développement ; CGFP ; Fairtrade Luxembourg ; FGFC ; FNCTTFEL ;
Greenpeace Luxembourg ; Initiativ Liewensufank ; LCGB ; Lëtzebuerger Jongbaueren
a Jongwënzer Asbl ; Mouvement écologique ; natur&ëmwelt a.s.b.l ; OGBL ; Syprolux ; Stop TAFTA Luxembourg ; Union luxembourgeoise des consommateurs ;
Union Syndicale Fédérale.

CETA et TTIP: un danger pour notre démocratie et notre Etat de droit!

Actuellement, l’UE négocie deux accords de libre échange qui revêtent une importance particulière: CETA (l’accord entre l’UE et le Canada) et TTIP (l’accord entre l’UE et les Etats-Unis). Alors que tout le monde parle de TTIP, l’accord de libre-échange CETA fait un peu moins l’objet des discussions. A tort, car CETA est le «petit frère» de TTIP!

En outre, les résultats définitifs des négociations en matière de CETA sont déjà connus. Il faut s’attendre à ce que l’accord de libre-échange CETA soit encore soumis au vote du Parlement européen cette année (éventuellement même avant les congés d’été) et qu’il soit également présenté devant les parlements des États membres en vue d’une prise de décision. Selon les défenseurs de TTIP, cet accord, quant à lui, devrait si possible encore être adopté par le gouvernement Obama.

Il est évident que les dispositions de CETA et TTIP ne sont pas identiques dans tous les domaines, puisque les conditions de base diffèrent en partie (canaux de distribution différents, etc.).

Néanmoins: certains aspects capitaux sont identiques!

L’intérêt est doublement parlant pour certains de ces aspects, comme ils confèrent leur orientation globale aux textes:

La forme sous laquelle sont présentés les «tribunaux d’arbitrage» et la protection des investisseurs qui en découle! Ce sont précisément ces dispositions qui risquent d’anéantir notre démocratie et notre Etat de droit d’une manière qui est tout simplement inadmissible! De la façon dont elles sont définies, elles placent les droits des multinationales au-dessus de ceux de la collectivité, elles rétrécissent la marge de manœuvre des parlements et États nationaux de manière intolérable et renversent en partie notre système de droit!

La plateforme luxembourgeoise STOP TTIP est intimement convaincue du fait qu’il faut rejeter CETA et TTIP puisque les accords ne mettent non seulement en question les droits des consommateurs, mais également les acquis sociaux et environnementaux. La prise de position qui suit démontre également que la voie engagée par les dispositions sur les tribunaux d’arbitrage et sur la protection des investisseurs à elles seules sont d’une problématique telle que – rien qu’au motif de ces dispositions citées – il ne faut précisément pas ratifier les accords de libre-échange.

Contexte

Comme les tribunaux d’arbitrage ont depuis longtemps fait l’objet de discussions et de commentaires pour le moins critiques dans le grand public (à l’occasion d’une consultation publique lancée par l’UE, non moins de 97% des participants se sont prononcés contre les tribunaux d’arbitrage) et comme ce sont surtout ces tribunaux d’arbitrage qui sont au centre des controverses, en automne 2015, la Commission européenne a finalement soumis de nouvelles propositions d’orientation dans le cadre de l’accord de libre-échange TTIP.

Vu les changements introduits depuis quelques mois, on ne parle dorénavant donc plus, dans le cadre de TTIP, d’un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats (RDIE; en anglais: investor- state – dispute settlement/ISDS), mais bien d’un système juridictionnel des investissements (en anglais: Investment Court System/ICS).

Pendant longtemps, il n’était pas clair si ces changements allaient également s’appliquer à l’accord CETA. Selon les déclarations officielles, le Canada n’était pas disposé à «rouvrir les discussions» sur le texte de l’accord de libre-échange CETA et dans ces circonstances, ledit mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats (ISDS) allait rester en place. Or, à la mi-février de cette année, la décision tombait de calquer le modèle du système juridictionnel des investissements (ICS) ancré dans TTIP sur le modèle des «tribunaux d’arbitrage» dans CETA.

De son côté, la Commission vante les modifications comme étant une importante avancée démocratique. S’il est vrai que le modèle réformé est légèrement mieux que le premier, nous ne pouvons sérieusement parler que d’un «nouveau nom» ou de «changements cosmétiques» car: les problèmes de fond restent les mêmes!

Les organisations non gouvernementales engagées au niveau européen ne sont pas dupes de ces manœuvres: «Le nouveau ICS présenté n’est autre qu’un ISDS qu’on croyait mort mais qui est ressuscité et à qui on a donné un autre nom. ICS est le zombie de ISDS».

En effet, le système juridictionnel des investissements ICS (Investment Court System) dans le cadre de TTIP et autres négociations européennes sur les échanges et les investissements remettent nos acquis démocratiques en question, cela de manière fondamentale et dans la même mesure que les textes précédents!

Par ailleurs, la Fédération des juges allemands (Deutscher Richterbund) et la  «European Association of Judges» ont formulé des prises de position très critiques sur le thème, dont nous citerons des passages par la suite.

1. Par rapport aux Etats nationaux, les investisseurs étrangers jouissent de droits et de privilèges inadmissibles – la protection des investisseurs prime sur les droits de la collectivité

Fait

Dans le cadre des investissements réalisés, les multinationales bénéficient d’une protection très vaste par rapport aux Etats nationaux; en effet, leurs droits ont une portée très importante. Parallèlement, ces droits ne sont point assortis d’obligations en contrepartie (p.ex. contraintes écologiques et sociales). Au-delà, la notion d’investissement telle qu’elle est définie dans CETA et TTIP, est une notion très large, qui vise tant les investissements directs classiques (sites de production, acquisitions de terrains, etc.) que les investissements financiers (actions, …).

Les multinationales ont le droit de poursuivre en justice les Etats nationaux sur la base d’une «expropriation indirecte» (c. à d. d’une perte de bénéfices, de manque à gagner). Cela peut être le cas lorsqu’un Etat membre dicte des lois dans l’intérêt de la collectivité (interdiction d’utiliser certaines substances, refus d’autorisation de certains investissements, etc.), qui font que les profits des investisseurs sont anéantis ou amoindris. Rappelons à titre d’exemple le cas Keystone: un géant du gaz a poursuivi en justice le gouvernement américain alors que ce dernier lui refuse la construction d’un pipeline sur la base de critères écologiques et climatiques. Autre exemple non moins pertinent: les avertissements relatifs à la santé sur les paquets de cigarettes qui pourraient réduire les ventes … Il appartient alors aux Etats de prouver que les dispositions prises ne sont pas «exagérées», mais bien au contraire «légitimes» et «nécessaires». Les Etats courent le risque de devoir payer des amendes de l’ordre de plusieurs millions, voire même plusieurs milliards.

Analyse

Alors que dans les Etats nationaux, le seul respect des dispositions du droit national et européen peut être réclamé devant les tribunaux nationaux, les droits des investisseurs vont ici pouvoir dépasser de loin ces dispositions.

Au-delà, les investisseurs bénéficient du droit de déposer plainte afin qu’il soit clarifié dans quelle mesure les dispositions prises par l’Etat étaient légitimes et nécessaires («right to regulate» des Etats). Il est alors de la compétence des tribunaux d’arbitrage de trancher si – oui ou non – les profits des multinationales priment sur l’intérêt collectif.

Le risque de voir primer les droits des investisseurs sur les droits des Etats nationaux est grand. En présence d’une protection des investissements si vaste et importante, la collectivité risque de finir perdante, la politique nationale dans les domaines clés (acquis sociaux, protection des droits en matière de santé et d’environnement) risque d’être remise en question, les droits des multinationales risquent de primer sur la santé et le bien-être collectif.

2. Le danger que des gouvernements renoncent à légiférer par peur de plaintes potentielles, est un danger réel (l’effet du «regulatory chill»)

Fait

Si les Etats nationaux risquent – sur la base de leurs décisions – d’être traînés en justice par les investisseurs et de devoir payer des indemnités de l’ordre de plusieurs millions, voire même milliards, cette situation peut avoir comme effet le dit «regulatory chill». En clair, cela signifie que les Etats nationaux craindront de voter des lois, règlements et initiatives dans le sens de la collectivité, car ils voudront éviter des plaintes et surtout des paiements de dommages et intérêts. Ainsi, des communes auraient déjà renoncé à communaliser à nouveau des services.

Analyse

Il existe un réel danger de voir les gouvernements et parlements – c. à d. les représentants politiques élus par les citoyens – d’emblée éviter, retarder ou traiter sans enthousiasme des décisions et initiatives politiques capitales prises dans le sens de la collectivité, précisément pour éviter de telles plaintes et potentielles indemnisations. La compétence clé et la responsabilité centrale des Etats nationaux est ainsi fondamentalement affaiblie, voire même remise en question! Ce qui est en contradiction avec tout processus de décision démocratique.

3. Une remise en question inacceptable des tribunaux nationaux par des tribunaux spéciaux/d’arbitrage!

Fait

Non seulement que les firmes auront la possibilité de porter plainte et de réclamer des dommages-intérêts à hauteur de plusieurs millions à l’égard des Etats nationaux. Il est prévu en plus de traiter ces plaintes devant des cours non-nationales: le changement d’appellation de «tribunaux d’arbitrage» en «système juridictionnel des investissements» n’est que de la poudre aux yeux et ne change rien au principe de base qui veut que ce ne sont plus les cours nationales mais bien des cours spéciales qui seront appelées à trancher. Les multinationales ne devront pas d’abord épuiser toutes les voies judiciaires offertes par les tribunaux nationaux, au contraire, elles peuvent tout simplement passer outre.

Analyse

La mise en place de ces tribunaux spéciaux signifierait une remise en question fondamentale de notre système de droit! Aussi, la nécessité de créer de telles juridictions spéciales n’est nullement donnée! Cette absence de toute nécessité justifiant la mise en place d’un tribunal spécial est corroborée par la pratique des activités quotidiennes des entreprises. Quelle entreprise américaine ou canadienne a jamais refusé de faire des investissements dans un Etat américain au motif que le système juridique en place de l’Etat donné était trop faible ou insuffisant pour protéger ses intérêts!? Ni les Etats-Unis, ni le Canada n’ont dû attendre la mise en place de TTIP pour faire des investissements de l’ordre de centaines de milliards d’euros en Europe. Les investissements continuent dans le même ordre de grandeur. Et le même constat peut être fait pour ce qui est des investissements de sociétés européennes aux Etats-Unis ou au Canada.

4. Une discrimination inadmissible des investisseurs nationaux au profit des investisseurs étrangers

Fait

A cela s’ajoute: seuls les investisseurs étrangers vont pouvoir bénéficier de ces droits spéciaux, dans le but de pouvoir e. a. réclamer réparation d’un préjudice subi (profits non réalisés) devant la nouvelle juridiction de règlement des différends (ICS). Les entreprises indigènes ne bénéficieront pas de cet avantage: elles seront par conséquent dans l’impossibilité de se retourner contre une décision prise par leur Etat national.

Analyse

L’octroi d’avantages inéquitables aux investisseurs étrangers au détriment des investisseurs nationaux est carrément dépourvu de toute logique compréhensible et justifiée et constitue une distorsion flagrante des droits des différents acteurs. Au-delà se pose la question s’il ne s’agit pas ici d’un acte de concurrence déloyale!

5. Aucun droit n’est accordé à la collectivité, aux concernés et aux Etats

Fait

Les tribunaux spéciaux peuvent à juste titre être qualifiés – comme d’aucuns le font – de «voie à sens unique». Car ce sont uniquement les multinationales qui bénéficieront de la possibilité de faire valoir leurs droits devant un tribunal spécial international. Inversement, les multinationales ne pourront pas être traînées devant la justice par des citoyens dont les droits seront lésés par une multinationale. Les Etats nationaux subissent ce traitement «à sens unique» dans la même mesure. Ils ne bénéficient pas de la possibilité de porter plainte devant un tribunal d’arbitrage contre une multinationale étrangère lorsque celle-ci a dégradé l’environnement, nui à la santé publique, endommagé la propriété publique ou, de manière très générale, ignoré les dispositions d’un contrat. In n’y aura aucun gain pour les Etats: ils seront perdants sur toute la ligne.

Analyse

Une distorsion inadmissible entre les droits des citoyens concernés, les droits des Etats et ceux des multinationales en serait la conséquence: une situation bien indigne de notre Etat de droit!

6. La mise en place de tribunaux spéciaux est en contradiction avec le droit européen!

Fait

L’interprétation du droit européen, respectivement les recours contre les décisions de l’UE, relèvent actuellement de la compétence de la Cour de Justice européenne. TTIP et CETA ouvriraient la possibilité d’introduire un recours contre une décision européenne devant une juridiction autre que la Cour européenne. Selon le droit européen, un transfert de compétences de ce genre n’est admissible qu’en présence de conditions très strictes, qui ne sont toutefois pas données ici.

Analyse

Les Etats nationaux et l’Union européenne transféreraient ainsi des droits et compétences bien implantées au sein de l’UE vers des tribunaux spéciaux, établis en dehors du cadre juridictionnel et institutionnel de l’Union européenne.

Ou, en d’autres mots: les compétences et attributions de l’UE sont transférées vers des tiers, organismes non légitimés sans contrôle légal. Cette façon de procéder n’est probablement pas conforme au droit européen.

7. L’impartialité des juges dans le nouveau système juridictionnel des investissements (ICS) n’est pas garantie à suffisance!

Fait

Même si la définition de ICS a subi quelques améliorations par rapport à ISDS (en fr.: RDIE) en ce qui concerne la nomination des juges: des déficits très sérieux persistent encore. Ainsi les juges nommés doivent disposer des mêmes qualifications qu’un juriste ou juge reconnu, or, ils ne doivent pas exercer des fonctions en tant que tel, ce qui signifie, le cas échéant, qu’ils peuvent tout à fait avoir défendu, à peu d’intervalle, un plaignant dans une autre affaire semblable, etc. … Au-delà, ils ne reçoivent pas d’emploi fixe, pas de salaire fixe, mais sont payés sur la base d’un tarif journalier, ce qui est du moins susceptible de diminuer leur impartialité. Des règles éthiques de base sur le rôle impartial du juge, à l’instar de la Magna Carta des juges européens datant de 2010, ne sont pas définies de manière satisfaisante et ne sont donc nullement garanties de manière suffisante.

Analyse: Au vu de ce qui précède, les juges ne peuvent aucunement être qualifiés d’impartiaux. Or, c’est précisément cette impartialité du juge, et la confiance dans cette dernière, qui est LE fondement de notre système de droit.

Surtout à ce sujet, la fédération des juges allemands se prononce très clairement: «Ni le processus prévu de nomination des juges de l’ICS, ni leur situation correspondent aux exigences internationales concernant l’indépendance des tribunaux. L’ICS n’apparaît dans ce contexte pas comme un tribunal international, mais plutôt comme tribunal d’arbitrage international permanent.»

La Magna Charta des juges de la CCJE du 17 novembre 2010 (CCJE(2010/3)) exige l’indépendance des juges garantie par la loi, aussi bien d’un point de vue juridique que financier (point 3). Les décisions concernant le choix, la nomination et la carrière doivent être basées sur des critères objectifs, doivent être prises par l’instance qui est sensée garantir l’indépendance (point 5). Aucun des deux critères n’est rempli en ce qui concerne l’ICS. En ce qui concerne les décisions qui doivent être prises par l’ICS, ce ne sont non seulement des questions de droit civil, mais encore des questions de droit administratif, de droit du travail, droit social ou droit fiscal qui jouent un rôle prépondérant. Une sélection de juges de l’ICS issus du cercle des experts du droit international civil et du droit international d’investissement avec expérience dans le règlement de litiges commerciaux internationaux (art. 9, n°4) réduit sérieusement le cercle des candidats et élimine les connaissances indispensables dans les droits nationaux respectifs. Les possibles juges sont réduits au nombre de personnes, qui jusqu’à présent ont déjà en grande partie occupé les postes dans les tribunaux d’arbitrage internationaux. Cette impression est d’autant plus forte que les critères de nomination n’ont pas encore été établis plus précisément. Cela dépendra cependant de l’indépendance du comité de nomination et de sa distance par rapport à l’arbitrage international, dans quelle mesure une sélection parmi les meilleurs juristes nationaux avec les meilleures connaissances dans les différents domaines juridiques. Jusqu’à présent au moins, cela n’est pas garanti.

De même la durée de mandat de six ans avec la possibilité d’un mandat en plus, un salaire de base («retainer fee») d’environ 2000€ par mois pour les juges de première instance et de 7000€ pour les juges de la Cour d’appellation, ainsi que des indemnités en cas d’intervention réelle (art. 9, n° 12 et art. 10, n° 12) laissent survenir des doutes, à savoir si les critères pour une indépendance sur le plan professionnel et sur le plan financier comme il se doit pour une Cour de justice internationale sont vraiment remplis.

De même, la «European Association of judges» voit de gros problèmes en ce qui concerne la composition des tribunaux d’arbitrage: «The Magna Carta points out, that the independence of judges shall be statutory, functional and financial (sect 3). Decisions on selection, nomination and career shall be based on objective criteria and taken by the body in charge of guaranteeing independence (sect 5).

Neither the appointment, nor the term of office nor the retainer-fee meet with this requirements. The committee which is to appoint the judges has not been shaped. However, it is impossible for such a committee to have an oversight on the judges and jurists in all member states of the treaty which might be qualified to be appointed. The treaty keeps quiet about who is going to present suitable candidates to the committee, and or the procedure to be applied. The committee therefore might be a last safeguard against unsuitable appointments, but is no guarantee for an independent appointment in line with sect. 3 of the Magna Carta.

Besides, the proposed text asks for experience in international investment law.

However, most of the disputes might arise on matters of national or European law from all scopes of material law and will not have much to do with “investment lawˮ.

Therefore, it is doubtful if the criteria for selecting the judges for the ICS are chosen well.

The term of office of six years is much too short to guarantee the independence of the judges appointed.

As the judges do not have to expect a proper salary, their financial independence is in danger. Judges should be appointed by the relevant national mechanisms and have security of tenure.»

Conclusions qui parlent d’elles-mêmes:

«Association Européenne des Magistrats – Groupe régional de l’Union Internationale des magistrats» / «European Association of Judges – Regional Group of the International Association of Judges»(Paris, November 9th, 2015)

“The proposal of “new Investment Court System”, as announced by the European Commission on September 16th 2015 is regarded by the European Association of Judges (EAJ) with serious reservations. The EAJ asks the European Parliament and the Council to scrutinize the proposal very carefully questions weather European Union really needs a completely new Court system to deal with the rights of investors and if so weather the prosed new, modernized system of investment courts” (Commissioner Malmström) really is the best system we can get.

(…) The European Union and its member states have a well-functioning judicial system which is capable of protecting the rights of an investor in all areas of law. It should be central to an international treaty on trade and investment, to apply this system to investors as the central body to safeguards its rights.”

Fédération des juges allemands:

«La fédération des juges allemands» refuse la création d’un tribunal d’investissement proposé par la Commission Européenne dans le cadre du Traité transatlantique d’investissement et de partenariat (TTIP). La fédération des juges allemands ne voit ni la base légale ni la nécessité d’un tel tribunal.

L’idée liée certainement à la proposition d’instaurer un tribunal d’investissement international doit venir de la pensée que les tribunaux des pays membres de l’Union ne sont pas capables de garantir la protection juridique efficace aux investisseurs étrangers est absolument sans fondement. Si les partenaires de négociations pour un TTIP avaient ici trouvé quelconque faiblesse dans certains pays membres de l’UE, ces faiblesses devraient être mises sur table et clairement définies par rapport au législateur national. Ce serait alors le devoir du législateur et des responsables de la justice, de corriger cela dans ce système juridique national et européen qui a fait ses preuves. Ce n’est que de cette façon, que la revendication du respect du droit, qui appartient à chacun(e) en Allemagne et dans l’Union Européenne, qui est à la recherche de justice, peut être garantie. La création de tribunaux extraordinaires pour des groupes à part à la recherche de justice est la mauvaise façon de procéder.»

Organisations de la société civile européenne (*):

«Par ICS des milliers d’entreprises se verraient attribuer le droit de contourner notre système législatif et d’accuser des gouvernements devant des tribunaux d’arbitrage, quand elles estiment leurs possibilités de faire du profit mises en danger par des lois ou des règlementations. À cause de cette proposition, des recettes fiscales, à hauteur de milliards, pourraient terminer dans les caisses de grandes multinationales, et la politique de protection de l’être humain et de l’environnement pourrait être minée». En plus le danger existe que les pays de l’UE ne pourront plus jamais sortir de ce système injuste. Ils y seraient livrés à jamais.» (extrait de: «On ne vit jamais si vieux que lorsqu’on est donné pour mort – le zombie ISDS. La façon dont la Commission Européenne permet aux droits de recours des entreprises de survivre.»)

(*) Publié par: Corporate Europe Observatory (CEO), Association Internationale de Techniciens, Experts et Chercheurs (AITEC) Attac Österreich, Campact, ClientEarth, Ecologistas en acción, Forum Umwelt & Entwicklung, Instytut Globalnej Odpowiedzialności (IGO), PowerShift, Seattle to Brussels Network (S2B), Traidcraft, Transnational Institute (TNI), Umanotera, Védegylet, Vrijschrift, War on Want, 11.11.11.

La Fédération des Juges Allemands est avec près de 16.000 membres issus de 25 associations au niveau des lands aussi bien qu’associations professionnelles (qui comptent au total à l’échelle fédérale 25.000 juges et procureurs) l’association professionnelle de juges ainsi que de procureurs de loin la plus grande au niveau de toute l’Allemagne.

Les revendications de la Plateforme luxembourgeoise STOP TTIP

Avec l’introduction du nouveau système juridictionnel des investissements (ICS) dans les accords de libre-échange CETA et TTIP:

• le droit des Etats nationaux d’agir dans le sens de l’intérêt collectif serait vidé de sa substance;
• les jugements fondamentaux portant sur la primauté des profits commerciaux ou bien de l’intérêt collectif, seraient faits par une justice parallèle;
• les compétences des tribunaux nationaux seraient largement sapées;
• les attributions de la Cour de Justice européenne, qui sont basées sur les Traités européens, seraient remises en question;
• les droits des multinationales étrangères primeraient sur ceux des firmes et consommateurs nationaux;
• le droit européen serait très probablement violé;
• des normes européennes dans les domaines social et environnemental seraient vraisemblablement neutralisées et des normes réformées ignorées d’emblée.

Dans cet ordre d’idées, il importe de rappeler l’importance de CETA: si l’accord de libre-échange avec le Canada était adopté, la porte qui donne sur le marché de l’UE serait déjà grande ouverte pour les firmes américaines – avec les droits de recours bien connus – puisqu’elles n’auraient qu’à implanter un siège de leur société au Canada.

Au vu de ce qui précède, la Plateforme luxembourgeoise STOP TTIP est d’avis que les dispositions sur les tribunaux d’arbitrage ainsi que sur la protection des investisseurs constituent deux arguments décisifs supplémentaires qui devraient motiver le gouvernement luxembourgeois, le parlement et les partis politiques à dire NON aux accords de libre-échange CETA et TTIP!